Op 27 maart 2020 heeft de Hoge Raad beschikt dat gezamenlijk ouderlijk gezag het uitgangspunt is en eenhoofdig gezag de uitzondering. Dit geldt zowel voor het behoud van het gezamenlijk ouderlijk gezag als de verkrijging van het ouderlijk gezag. Hoe zit het precies met het ouderlijk gezag?
In onze praktijk worden bijna dagelijks vragen over het ouderlijk gezag gesteld. Wat is ouderlijk gezag? Hoe wordt het ouderlijk gezag verkregen? En kan de moeder of de vader weer alleen worden belast met het ouderlijk gezag? In deze blog besteden wij aandacht aan deze vragen.
Wat is ouderlijk gezag?
Ouderlijk gezag betekent dat ouders verantwoordelijk zijn voor de verzorging en opvoeding van hun kinderen.
Hoe wordt ouderlijk gezag verkregen?
De moeder uit wie het kind geboren is, heeft automatisch het ouderlijk gezag. Zijn de ouders getrouwd of hebben zij een geregistreerd partnerschap, dan krijgt ook de vader automatisch het ouderlijk gezag. Is de moeder op dat moment niet met de vader getrouwd of is de moeder geen geregistreerd partner van de vader, dan heeft de vader niet automatisch het ouderlijk gezag. De vader zal dan eerst bij de gemeente het kind moeten erkennen. Vervolgens kunnen de ouders samen via www.rechtspraak.nl het gezamenlijk ouderlijk gezag bij de rechtbank aanvragen. Keurt de rechtbank de aanvraag goed, dan hebben de ouders op dat moment samen het ouderlijk gezag. Het gezamenlijk ouderlijk gezag blijft bestaan, ook al eindigt het huwelijk, het geregistreerd partnerschap of de liefdesrelatie.
In de praktijk komt het geregeld voor dat een kind uit een liefdesrelatie wordt geboren. De vader heeft wel het kind erkend, maar ouders zijn er niet aan toegekomen om het gezamenlijk ouderlijk gezag aan te vragen. Maar zodra deze relatie wordt beëindigd, kan er tussen de ouders strijd ontstaan over de invulling van het ouderschap en over de rol van de vader bij de verdere verzorging en opvoeding van het kind. Wat als de moeder zich verzet of blijft verzetten tegen het verzoek van de vader om hem ook het ouderlijk gezag toe te kennen?
Casus:
In de casus waarover de Hoge Raad moest beslissen, was het kind de inzet van een vechtscheiding tussen de ouders. De ouders stonden lijnrecht tegenover elkaar. De moeder, die het eenhoofdig gezag had, wilde niet dat vader een rol in het leven van het kind speelde. Vader wilde juist zijn ouderschap volledig vorm geven. Vader heeft geprocedeerd voor vervangende toestemming voor de erkenning van het kind en voor een omgangsregeling met het kind. Op grond van artikel 1:253c lid 1 BW heeft de vader de rechter ook verzocht om ouders gezamenlijk met het ouderlijk gezag te belasten. Er werd zelfs een ondertoezichtstelling uitgesproken om te onderzoeken of het ouderlijk gezag aan beide ouders moest worden toegekend.
De vraag in de voorgaande procedures bij de rechtbank en het gerechtshof was hoeveel speelruimte de rechter bij het beoordelen van het verzoek tot gezamenlijk gezag heeft. Het verzoek van artikel 1:253c lid 1 BW wordt slechts afgewezen als er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. In de praktijk wordt deze afwijzingsgrond het 'klem-of-verloren-criterium' genoemd. Het verzoek wordt ook afgewezen als afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Het gerechtshof was van oordeel dat er inderdaad een onaanvaardbaar risico bestond dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders zonder dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering valt te verwachten. Dit zou betekenen dat moeder alleen het ouderlijk gezag over het kind zou moeten hebben. Omdat de moeder de vader geen enkele mogelijkheid bood om betrokken te zijn in het leven van het kind, oordeelde het Hof dat het in het belang van het kind was dat de ouders samen het ouderlijk gezag zouden hebben en houden. De moeder was bezig om de vader geheel uit het leven van het kind te bannen. De moeder ging daarin zelfs zo ver dat zij zelfs de publiciteit heeft opgezocht. Er waren geen aanknopingspunten dat de houding van de moeder op dit punt zou veranderen. De moeder lapte haar verplichting om de ontwikkeling van de banden tussen het kind en de vader te bevorderen volledig aan haar laars. Voor het Hof was het duidelijk dat de moeder hierdoor tegen het belang van het kind handelde. Het was onverantwoord als de moeder als enige het gezag over het kind zou krijgen. Het Hof oordeelde dat vader mede belast werd met het ouderlijk gezag, ook al is voldaan aan het 'klem-of-verloren-criterium'. Deze beslissing vond het Hof verantwoord, omdat het kind onder toezicht is gesteld.
Rechtsvraag:
Moeder was het met de beslissing van het Hof niet eens. De moeder is in cassatie gegaan. De rechtsvraag was of de rechter het verzoek van de vader had moeten afwijzen, nu voldaan was het aan het 'klem-of-verloren-criterium'. Of had de rechter nog de ruimte om het verzoek om toekenning van gezamenlijk gezag toch toe te wijzen, ook wanneer er vastgesteld is dat er sprake was van een klempositie van het kind?
De laatste vraag heeft de Hoge Raad in de uitspraak van 27 maart 2020 (ECLI:NL:HR:2020:533) bevestigend beantwoord. Bepaald is dat het bedoelde verzoek slechts wordt afgewezen op de twee vermelde gronden. Daaruit volgt niet dat de rechter, als een van die gronden zich voordoet, het verzoek moet afwijzen. Ook indien is voldaan aan het klemcriterium heeft de rechter ruimte om het gezamenlijk gezag toch toe te kennen.
Het uitgangspunt is om zoveel mogelijk recht te doen aan het belang van het kind. In het geval waarin de met gezag belaste ouder (de moeder) de andere ouder (de vader) op geen enkele wijze een opening biedt om betrokken te zijn bij het leven van het kind, is het toewijzen van gezamenlijk ouderlijk gezag één van de instrumenten die de rechter moet kunnen benutten om het recht op family life in de zin van artikel 8 EVRM tussen het kind en de andere ouder toch te verwezenlijken. Hoewel het gezamenlijk ouderlijk gezag het risico in zich bergt dat het kind klem komt te zitten tussen de twee ouders, leidt eenhoofdig gezag ertoe dat de andere ouder geheel uit het leven van het kind wordt geweerd. De rechter moet dan de ruimte hebben om in te schatten welke van de twee kwaden het belang van het kind vermoedelijk het minst zal schaden.
Conclusie:
De Hoge Raad heeft met deze uitspraak een norm geschapen. Het behoud en de verkrijging van gezamenlijk gezag is het uitgangspunt. Eenhoofdig gezag is de uitzondering.
Meer weten:
Wilt u meer weten over het behoud en de verkrijging van het gezamenlijk ouderlijk gezag? Neem gerust contact met ons op of mail ons. Graag helpen wij u verder.
Foto: Canva en Pixabay
Bron: "Gezamenlijk gezag is de norm, eenhoofdig gezag de uitzondering," in EB 2020/16.
Uitspraak: ECLI:NL:HR:2020:533