Nu werknemers met gepaste maatregelen weer op de werkvloer mogen werken, rijzen er veel vragen over de vakantie. Voor de werkgever is het maken van een vakantieplanning belangrijk om de arbeidsproductiviteit te reguleren. In deze huidige periode - en in de toekomst in drukke periodes - zijn vakanties van werknemers voor de werkgever onwenselijk. Welke mogelijkheden heeft de werkgever om de vakanties van zijn werknemers te beheersen? Kan de werkgever eenzijdig vakantiedagen vaststellen?
Artikel 7:638 lid 2 BW:
Eerst wordt gekeken of het mogelijk is om de vakantie eenzijdig vast te stellen op grond van artikel 7:638 lid 2 BW. Hoofdregel is dat de werkgever conform de wensen van de werknemer de vakantieperiode moet vaststellen, voor zover de arbeidsovereenkomst, de cao of de wet hierin niets heeft geregeld. De werknemer bepaalt wanneer en hoe lang hij vakantie wil hebben. De werkgever moet binnen twee weken schriftelijk op het schriftelijke vakantievoorstel van de werknemer reageren. Reageert de werkgever niet, dan is de door de werknemer verzochte vakantie vastgesteld. Reageert de werkgever dat gewichtige redenen zich tegen de (verzochte) vakantie verzetten, dan wordt de werknemer belet om zijn vakantie op te nemen.
Zouden wij uit artikel 7:638 lid 2 BW mogen afleiden dat de werkgever vanwege gewichtige redenen de vakantie van de werknemer kan vaststellen? Nee. De wetgever heeft met dit wetsartikel enkel bedoeld dat het initiatief tot het opnemen van vakantie bij de werknemer wordt neergelegd. De werkgever heeft alleen de mogelijkheid om de werknemer te beletten zijn vakantie op te nemen.
Artikel 7:611 BW:
Kan de werknemer - die thuis heeft gezeten en niet heeft kunnen werken - gehouden zijn op grond van het goed werknemerschap (artikel 7:611 BW) zijn vakantie op te nemen? Nu de omstandigheden onder de Coronacrisis niet normaal zijn, is het goed denkbaar dat dit artikel de werkgever voldoende grondslag biedt om de vakantie van de werknemer toch af te dwingen. Uiteraard zullen alle omstandigheden van het geval hierin meegewogen moeten worden. De werkgever moet immers een gerechtigd belang hebben dat de werknemer zijn vakantie opneemt. Zijn belang moet het belang van de werknemer om zijn vakantie niet op te nemen overstijgen.
Tussenconclusie:
De conclusie is dat de procedure van artikel 7:638 lid 2 BW leidend is. Echter, er zijn situaties waarin de werknemer op grond van artikel 7:611 BW gehouden kan zijn om zijn vakantie op te nemen. De werkgever zal de werknemer moeten verzoeken om in de komende tijd zoveel mogelijk vakantiedagen op te nemen. De werkgever moet met de werknemer de dialoog hierover aangaan. Vervolgens biedt artikel 7:611 BW genoeg ruimte om in de Coronacrisis tot goede oplossingen tussen werkgever en werknemer te komen.
Is er nog een andere mogelijkheid?
Ja, een andere mogelijkheid om de vakantie eenzijdig vaststellen is een wijziging van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:613 BW. Het eenzijdig wijzigingsbeding moet wel schriftelijk in de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen. In uitzonderlijke gevallen zou ook nog een beroep kunnen worden gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) en onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW). Daarover straks meer.
Voor wijziging van de arbeidsovereenkomst geldt dat de werkgever een zwaarwichtig belang moet hebben. In het Fair Play-arrest heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat het "voor het het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van de werkgever mede wordt bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer die daartegenover staan". De problemen die Coronacrisis zijn veroorzaakt moeten in dit zwaarwichtig belang worden meegewogen. Uiteindelijk zullen alle betrokken belangen moeten worden meegewogen. Niet alleen algemene factoren, zoals de aard van de arbeidsvoorwaarde "vakantie", maar ook de eventuele nadelige gevolgen voor de werknemer van het verplicht (vervroegd of verlaat) genieten van vakantie. Daar komt bij dat de werkgever - net als de overheid - beslissingen moet maken op basis van beperkte kennis over Corona, die op dit moment voorhanden is. Voor deze factor mag zeker begrip worden opgebracht. Tot slot noemt Vos in het artikel "Vakantie in tijden van Corona" een aantal concrete factoren op die hierbij ook een rol kunnen spelen, zoals:
- de financiële situatie van de werkgever. Welke (steun)maatregelen heeft de werkgever genomen? Hoe erg is de financiële situatie van de werkgever?
- de impact van de maatregelen. Gaat het om een nieuwe vakantieregeling? Gaat het om incidenteel vaststellen van vakantiedagen? Hoeveel vakantiedagen betreft het? Hoe is de verhouding ten opzichte van de totale aantal vakantiedagen? Raakt de maatregel alleen de bovenwettelijke vakantiedagen?
- flexibiliteit. Kan de werknemer vakantiedagen naar eigen inzicht opnemen?
- verzachtende maatregelen. Zijn er verzachtende maatregelen getroffen, zoals het opnemen van vijf vakantiedagen = vier vakantiedagen?
- overleg. Is er overleg gevoerd met de personeelsvertegenwoordiging of OR?
- noodzaak. Zijn er mogelijkheden om thuis wel te werken?
- verwachtingen. Wat is de verwachte werkdruk na afloop van het thuiswerken? Is dit een gewichtige reden voor het weigeren van vakantie?
- proportionaliteit en subsidiariteit. Voldoen de maatregelen hieraan?
- persoonlijke omstandigheden. Zijn er werknemers die al een vakantie hebben geboekt voor het najaar? Zijn er werknemers die verlofdagen willen inzetten voor een verhuizing of de geboorte van een kind?
Conclusie:
Welke mogelijkheid kan de werkgever het beste kiezen, als hij de vakantie van de werknemer wil laten vaststellen? Zijn er meer werknemers in de onderneming van de werkgever werkzaam, dan zal de werkgever eerder de weg van artikel 7:613 BW kiezen. Ook in individuele gevallen zal de werkgever sneller een beroep kunnen doen op artikel 7:613 BW. Alsdan kan de werkgever in beginsel overgaan tot de wijziging van de vakantieregeling. Stemt de werknemer hiermee niet in, dan kan hij zich tot de kantonrechter wenden.
Ingeval er geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen kan de werkgever zich in individuele gevallen beroepen op artikel 7:611 BW. In collectieve gevallen zal de werkgever een beroep doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid of onvoorziene omstandigheden.
Info:
Roept deze blog nog meer vragen bij u op? Bel gerust naar ons kantoor voor een koffie-afspraak achter plexiglas.
Foto: Canva
Bron: Vakantie in tijden van Corona, mr. drs. J.R. Vos in Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, nummer 4, mei 2020 / SDU, www.xperthr.nl