Op 5 september 2017 heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens erkend dat een werkgever het recht heeft om werknemers te controleren op correcte en zorgvuldige uitoefening van hun professionele taken. Dit recht is beperkt, omdat werknemers het recht op eerbiediging van hun privéleven hebben. Het Hof heeft daarom richtlijnen opgesteld, de Barbulescu Richtsnoeren. Aan welke voorwaarden moet de werkgever voldoen wanneer de werkgever de zakelijke mail van een werknemer wil doorzoeken?
Casus
ING heeft een onderzoek ingesteld naar de gedragingen en activiteiten van een werknemer. Reden voor het onderzoek was een anonieme melding in april 2021 over de betrokkenheid van werknemer bij witwassen, afromen van geld bij supermarkten waarvan hij mede-eigenaar zou zijn en hypotheekfraude. De afdeling Corporate Security & Investigations (hierna: "CSI") van ING heeft bij ING gecontroleerd of werknemer in het ING Incidentenregister voorkwam. Het OM en een andere overheidsinstantie hebben in 2018 en 2019 aan ING een bevel gegeven om informatie over deze werknemer te verstrekken. Op deze bevelen berustte een geheimhoudingsverplichting op ING. ING mocht niet onthullen van wie zij signalen hebben ontvangen dat werknemer mogelijk betrokken was bij strafbare feiten. Normaal behoren deze vorderingen betreffende werknemers van ING te worden doorgezet naar de afdeling CSI, maar dat was niet gebeurd. Gezien de inhoud van de anonieme melding en de bevelen om informatie over werknemer te verstrekken was er aanleiding om het zakelijk e-mailaccount van werknemer - die aan werknemer voor de uitoefening van zijn werkzaamheden ter beschikking was gesteld - te doorzoeken. Uit dat onderzoek is naar voren gekomen dat werknemer langdurig nevenwerkzaamheden heeft uitgevoerd, ook onder werktijd. Deze nevenwerkzaamheden had werknemer niet aan ING gemeld. Verder had werknemer meerdere bedrijfspanden, die hij verhuurde. Werknemer had niet gemeld dat hij en zijn compagnon twee Poolse supermarkten hadden en dat hij was betrokken bij een Duitse en Engelse onderneming. Werknemer maakte langdurig en structureel gebruik van het ING e-mailaccount, zijn ING handtekening, de ING laptop en het ING-logo. Ook was werknemer betrokken geweest bij de hypotheekaanvraag van de vrouw van zijn compagnon. Meerdere keren heeft de werknemer zonder enige legitieme en gerechtvaardigde redenen het ING-raadpleegsysteem de gegevens van ING klanten geraadpleegd. Werknemer heeft in 2018 en 2020 overigens onvoldoende gefunctioneerd. Het bovenstaande was voor ING de reden om de arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden wegens verwijtbaar handelen of nalaten, een verstoorde arbeidsrelatie of de combinatiegrond.
Kantonrechter
De kantonrechter wees het ontbindingsverzoek van ING af. Onduidelijk was of ING bij de monitoring van het e-mailgebruik van werknemer heeft voldaan aan de Barbulescu Richtsnoeren. Daarom kon de kantonrechter niet vaststellen of oordelen of ING een rechtvaardiging had voor de monitoring van de zakelijke e-mails van werknemer. Bovendien kon niet worden vastgesteld of deze monitoring legitiem en proportioneel was.
Hof
Het Hof ziet wel aanleiding om het ontbindingsverzoek op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer te beoordelen. Ook het Hof hanteert de Barbulescu Richtsnoeren voor het antwoord op de vraag of de werkgever vrije toegang heeft tot de mailbox van werknemer. Deze factoren die bij deze toetsing een rol spelen, zijn:
- Is de werknemer vooraf geïnformeerd over (de aard van) de mogelijke monitoring van correspondentie en andere communicatie door de werkgever?
- Wat is de omvang van de monitoring en hoe ernstig is de inbreuk op de privacy van de werknemer?
- Heeft de werkgever legitieme gronden die de toegepaste monitoring rechtvaardigen?
- Was de monitoring met minder indringende methoden en maatregelen mogelijk geweest?
- Welke gevolgen had de monitoring voor de werknemer gehad?
- Zijn de werknemer adequate waarborgen geboden, in het bijzonder bij indringende vormen van monitoring?
De factoren moeten in onderlinge samenhang worden bezien. Relevante factoren mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld. Het gewicht dat wordt toegekend aan de verschillende mee te wegen factoren is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Van de rechter wordt een weging van de genoemde factoren verwacht. Dit is vergelijkbaar met de Spijkers-criteria die in overgang van onderneming een rol spelen.
Het Hof stelt vast dat werknemer niet op de hoogte is gebracht van de monitoring van correspondentie en andere communicatie door de werkgever. Dit geldt ook voor de aard van de monitoring. De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn verweven in de richtsnoeren. Uit de informatieplicht vloeit een belangrijk gezichtspunt voort, namelijk:
- Wat was de reasonable expectation of privacy van werknemer? Had werknemer kunnen of moeten weten dat en in welke situaties er gemonitord kon worden? Wat had die monitoring dan kunnen inhouden?
Het Hof kan nu nog niet oordelen in deze zaak. ING heeft gesteld dat zij wel degelijk belang hadden om de zakelijke mails van werknemer te doorzoeken, namelijk om fraude, witwassen en afromen van geld te voorkomen en te bestrijden. ING heeft een poortwachtersfunctie bij de bestrijding van financieel economische criminaliteit. Dat is voor ING de reden om signalen over strafbare feiten die de financiële sector raken te controleren. ING zal dus nog moeten bewijzen dat er voldoende reden voor een onderzoek van de mails van werknemer was en dat er sprake was van een redelijke verdenking. ING heeft getuigen en wil nog een intern opgemaakt rapport in deze zaak inbrengen. Het Hof heeft deze zaak aangehouden.
Conclusie
Hoe deze zaak verder afloopt, is nog niet bekend. Conclusie is wel dat het e-mailprotocol van werkgevers op orde moet zijn. Er is al snel sprake van een inbreuk op de privacy van werknemer. Een voorzichtige maar weloverwogen aanpak is vereist. Zorg in ieder geval ervoor dat de Barbulescu Richtsnoeren in acht worden genomen. Meer weten? Bel gerust ons kantoor voor een afspraak. Onder genot van koffie of thee praten wij u bij.
Bron
Uitspraak Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 juli 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6203
Uitspraak van het EHRM van 5 september 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0905JUD006149608